Seis preguntas sobre razonamiento probatorio. Una entrevista a la Prof. Flavia Carbonell (por Lucía Fernández Ramírez)
Cuando estaba en tercer año de la carrera de Derecho, un profesor de Introducción al Derecho me invitó a unirme a su equipo de ayudantes. Aunque no me sentía especialmente atraída por la Carrera, comenzar a leer teoría del derecho y apoyar en algunas clases tocó algunas teclas que me hicieron interesarme mucho por algunos autores clásicos (Kelsen, Hart, Ross) y por la interpretación y argumentación jurídica. Mi tesis de pregrado la hice en el libro de Stephen Toulmin, The Uses of Argument (1958), y eso, a su vez, me entusiasmó para comenzar el doctorado y poder trabajar en el razonamiento judicial. El doctorado lo hice sobre “La idea de corrección en el derecho”, aunque enfocándome especialmente en interpretación de textos normativos. Al razonamiento probatorio llegué mucho después, cuando, de regreso en Chile, comencé a hacer clases en un curso de quinto año de la carrera de Derecho sobre “Argumentación y análisis jurisprudencial” y a propósito de una invitación de Rodrigo Coloma para colaborar en un artículo titulado “Nueve jueces entran en diálogo con nueve hipótesis acerca de la prueba de los hechos en el contexto penal”. A partir de allí, comencé también a participar en investigaciones y capacitaciones sobre razonamiento probatorio.
II) Si tuvieras que resumir los principales problemas que presenta hoy en día el razonamiento judicial en general y el razonamiento probatorio en particular, ¿qué problemas destacarías?
Me parece que los principales problemas que presenta el razonamiento judicial se refieren a la falta de claridad de lo que se espera que sea, o se considera como, un razonamiento judicial correcto y que cumpla con el deber de motivación de las decisiones judiciales. Si pensamos en cómo se justifican las interpretaciones de disposiciones o textos normativos, por una parte, se suele desatender el hecho de que la atribución de significados a textos requiere ser respaldada por argumentos, que aquellos deben usarse y no solo mencionarse, que tienen que permitir comprender claramente el recorrido argumentativo, que no debe presentar contradicciones, que hay ciertos argumentos que tienen una cierta forma o estructura que debe seguirse, entre otras cuestiones. Si pensamos, por otra parte, en cómo se justifican los enunciados que dan por probados los hechos a partir de la prueba rendida, también se suelen desatender cuestiones bastante básicas (y no necesariamente conceptualmente sofisticadas). Por ejemplo, que cada enunciado probatorio se conecte con las pruebas específicas que lo respaldan; que se construyan cadenas de enunciados que respeten las reglas inferenciales que permiten conectar un enunciado sobre hechos conocidos o probados con enunciados sobre hechos desconocidos que se pretenden probar; que se expliciten y justifiquen, cuando procedente, las reglas empíricas (máximas de la experiencia o conocimientos científicos) que se usan para extraer conclusiones probatorias a partir de la prueba incorporada al proceso; que no se reproduzca la prueba y luego se reproduzcan los artículos que se refieren a la valoración de la prueba, sino que se realicen los respectivos ejercicios de valoración.
Entonces, me parece que el principal problema es que no hay claridad sobre lo que se espera que hagan los jueces cuando decimos que deben realizar una “justificación racional” de sus decisiones.
Las causas de estos problemas pueden ser múltiples (falta de preparación, sobrecarga de trabajo y escasez de tiempo para redactar las sentencias, un proceso mal llevado por las partes, etc.). Pero desde la academia, creo que debemos seguir haciendo esfuerzos por dialogar realmente con la práctica, en el sentido de proporcionarles herramientas teórico-conceptuales útiles para mejorar el razonamiento judicial y ejemplificar, por ejemplo, con casos en que se usen y no se usen aquellas herramientas.
III) Se podría decir que la sana crítica o la valoración racional es un concepto que abreva de aportes interdisciplinarios que son resultado de la investigación y el desarrollo producido a la interna de otras áreas del saber. En tal sentido: ¿sana crítica y perspectiva de género mantienen algún grado de vinculación? ¿Tiene algo para aportar la perspectiva de género a la construcción de este concepto?
La sana crítica es un sistema de valoración de la prueba que se considera el caso paradigmático de “valoración racional”. Las reglas de la lógica, las máximas de la experiencias y los conocimientos científicamente afianzados son reglas que tienen la función de servir de directrices o guías para el razonamiento del juez y que dotan de contenido, refuerzan y/o sofistican la exigencia de fundamentación de la decisión sobre los hechos, o el deber de justificar la construcción la premisa fáctica (reglas lógicas y epistémicas de producción de conocimiento).
La valoración racional de la prueba consiste en construir razonamientos (o cadenas de inferencias probatorias) que evalúan la capacidad de la prueba para corroborar un enunciado sobre un hecho, es decir, se comprueba el apoyo empírico que uno o más elementos probatorios aportan a determinada hipótesis. Esto quiere decir que la construcción de la premisa fáctica se considerará racional o justificada si se obtiene respetando las reglas lógicas, epistémicas y jurídicas de valoración de la prueba y, además, la regla del estándar de prueba.
Por su parte, valorar la prueba con perspectiva de género consiste en construir relatos e inferencias probatorias que tengan en cuenta los contextos históricamente desfavorables para las mujeres, evitando el uso de estereotipos de género, y tomando en cuenta los contextos y elementos propios de las conductas y/o delitos abusivas y violentos, en su caso.
Me parece que no es suficiente ocultar la perspectiva de género en la decisión judicial bajo el manto de la “racionalidad”, sino que, como se ha enfatizado, es necesario erigirla como una categoría independiente, con el objeto de “reconocer, identificar, la situación de desigualdad y discriminación de hombres y mujeres en la sociedad, así como la de algunas mujeres en relación con otras, y asumir la necesidad de desarrollar acciones concretas para transformarla”. Por supuesto, existe vinculación entre valoración racional y perspectiva de género, en el sentido que, por ejemplo, usar estereotipos de género no sería considerado una valoración racional, o que, un ejemplo en la otra dirección, fallar en favor de una persona que aduce haber sido víctima de violencia de género por este solo hecho, con independencia de la prueba que se rinda, no tiene cabida para quienes promueven fallar con perspectiva de género. En ambos casos, la línea de base sería ¿Por qué emplear perspectiva de género como herramienta metodológica para la adopción y justificación de las decisiones judiciales refuerza su racionalidad? Porque es ineficaz el discurso racionalista para visibilizar y desarticular prácticas de discriminación de género, tan profundamente enraizadas en nuestra sociedad; en muchísimos años, no ha permitido el cambio, sino que ha perpetuado las situaciones de desigualdad. Es decir, hasta la erradicación de estas prácticas, es necesario abordarla como un problema en sí mismo.
En síntesis, la perspectiva de género es una herramienta que permite cumplir con el deber de fallar conforme a derecho, tanto en la interpretación del derecho como en la valoración de la prueba, respetando el derecho a la igualdad y no discriminación, en tanto ilumina contextos y operaciones que, de otra manera, esconden prácticas discriminatorias.
IV) ¿Considerás que el razonamiento judicial de hoy en día es un cúmulo de perspectivas? De cara a las próximas décadas, ¿qué piensas que pasará con la perspectiva de género y el razonamiento judicial?
En las últimas décadas, y de la mano con el desarrollo dogmático y jurisprudencial de los derechos fundamentales, ha habido una tendencia a “rotular” algunas exigencias o estándares para controlar la justificación de las decisiones judiciales. Así, por ejemplo, a partir del principio de igualdad y no discriminación se erigió lo que hoy se conoce como “perspectiva de género”; a partir de la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se habla de una “perspectiva de niños, niñas y adolescentes”; a partir de la posibilidad de que una misma persona vinculada con un proceso judicial pertenezca a distintos grupos o se encuentre en posiciones de vulnerabilidad concurrentes, se habla de “perspectiva interseccional”. Parecería, por tanto, que distintas disposiciones referidas a derechos fundamentales se convierten en un parámetro para juzgar la corrección o incorrección de la justificación de decisiones judiciales, bien respecto de los “hechos” (premisa fáctica), bien respecto del “derecho” (premisa normativa) y, en este sentido, se convierten en un límite a la motivación y en un estándar de control. Si esto es así, se trata de una manera de visibilizar algo que ya estaba incluido en las obligaciones de jueces y juezas. Específicamente, en la obligación de resolver conforme a derecho y en la obligación de motivar las decisiones judiciales.
Me parece que podrían multiplicarse las perspectivas. En cierta medida, estas perspectivas son reacciones a demandas sociales estructurales, profundas e insatisfechas y que impactan en la creación y aplicación del derecho. Parece un fenómeno esperable, también, especialmente cuando surgen estas perspectivas, que se sostengan posiciones extremas, y que el péndulo se desequilibre. Así, puede pensarse, por ejemplo, que una determinada categoría “corre sola”, o que pueda ser el único fundamento de una decisión judicial, sin que importe si se trata de decisiones contra legem o incluso que, invocándola, pueda prescindirse de las reglas jurídicas preexistentes que resulten aplicables. Sin embargo, como sabemos, el péndulo vuelve a un punto cercano al centro, a una posición de equilibrio.
V) ¿De qué manera o con qué métodos crees que podemos trabajar para transformar la educación o enseñanza del derecho en las nuevas generaciones y así lograr mejores prácticas?
Creo que la enseñanza del derecho probatorio puede fácilmente sucumbir ante tres tentaciones. La primera consiste en mantener métodos de enseñanza tradicional del derecho procesal en que el estudio del derecho probatorio se identifica con el estudio de las disposiciones normativas sobre prueba que se encuentran en las distintas leyes o códigos procesales, junto con dogmática que haga igual ejercicio. La segunda es enseñar exclusivamente teoría de la prueba entendida como el estudio de los conceptos, distinciones analíticas y fundamentos de las reglas que rigen o debiesen regir la dimensión probatoria de los procesos judiciales. La tercera tentación es enseñar casuísticamente, o vía ejemplos, cómo se ofrece e incorpora la prueba, cómo se valora y cómo se arriba a conclusiones probatorias en general o en determinadas materias dentro de un sistema procesal concreto.
Me parece que una enseñanza del derecho probatorio que mejore las prácticas tendría que combinar equilibradamente estas tres dimensiones. Por ejemplo, me parece que un buen libro para ello es la propuesta por Anderson, Schum y Twining en su clásico libro Analysis of Evidence, al que agregaría, por cierto, algunos aportes realizados desde la filosofía del derecho continental. Creo que comprender y usar estructuras inferenciales para la construcción y análisis del razonamiento probatorio podría ir en esta dirección (por ejemplo, usando el método de esquemas, el método de listados, los distintos tipos de inferencias probatorias que distingue Daniel González Lagier, etc.)
VI) ¿Hay alguna expresión artística (libro no jurídico, género musical, una pintura, poesía, etc.) que te genere lazos creativos a la hora de escribir textos jurídicos sobre la prueba procesal u otros temas?
Creo que es muy importante potenciar el lado creativo del cerebro para cualquier tipo de producción científica. Aunque lo hago desde hace poco en forma más regular, la lectura de novelas y de poesía puede, indirectamente, potenciar miradas “desde fuera” y permitir que ingrese aire a lo que se está investigando. La música clásica, especialmente de cello o de cuerdas, me resulta útil para la concentración. En general, me parece que los momentos de ocio, deportes y caminatas pueden, sorpresiva e inesperadamente, ayudar a cristalizar ideas o a visualizar caminos distintos que puede tomar un texto.