Seis preguntas sobre razonamiento probatorio. Una entrevista al Prof. Raymundo Gama (por Sebastián Bravo Ibarra y Lucía Fernández Ramírez)
¡El Pemexgate! En el año 2002 formé parte del grupo de asesores del consejero electoral Alonso Lujambio en el Instituto Federal Electoral (actualmente denominado INE), un órgano constitucional autónomo encargado de organizar las elecciones en México y de substanciar procedimientos en materia electoral. El Pemexgate fue un caso en el que se planteó que un partido político, el PRI, había desviado al menos 500 millones de pesos mexicanos para beneficiar la campaña presidencial de su candidato. Lujambio estaba al frente de la comisión encargada de la investigación del Pemexgate. La pregunta que se nos planteaba a él y a su equipo de trabajo era ¿cómo determinar si el PRI había recibido o no esta cantidad de dinero? Dado que los actos ilícitos por lo general se realizan de manera oculta para no dejar huellas -¡una máxima de la experiencia!-, tuvimos que construir una serie de inducciones para recabar el material probatorio para sustanciar la investigación y razonar sobre las distintas hipótesis y sub-hipótesis. Al finalizar la investigación, a partir de las pruebas recabadas, y de los argumentos que se construyeron con base en las personas que intervinieron, su vinculación con el partido (alguno de ellos con el órgano de finanzas del PRI) y su modus operandi, el IFE consideró acreditado que el PRI había recibido al menos 500 millones de pesos para financiar de manera ilícita la campaña presidencial de s candidato e impuso una sanción a dicho partido de mil millones de pesos (54 millones de dólares, aproximadamente). La experiencia del Pemexgate fue determinante para interesarme en el razonamiento probatorio.
En cuanto a mis libros de cabecera, permítanme mencionar al menos dos. En primer lugar, La prueba de los hechos de Michele Taruffo. El libro de Taruffo es la guía principal para quien quiera aproximarse a las bases del estudio de la prueba en el Derecho. A mi juicio, no hay otro libro igual que proporcione al lector bases generales sólidas sobre la prueba como el libro de Taruffo. Mi segundo libro de cabecera es Quaestio facti, de Daniel González Lagier. Es un libro que utilizo frecuentemente en clases por la extraordinaria claridad de sus planteamientos y porque presenta de manera sencilla y comprensible cuestiones epistemológicas complejas que son de mucha utilidad para los juristas.
2) ¿Cuáles serían, a su juicio, los tres autores en materia probatoria más influyentes en Latinoamérica?
A mi juicio, los tres autores que más han influido en el tema de la prueba en Latinoamérica son Michele Taruffo, Perfecto Andrés Ibáñez y Jordi Ferrer, todos ellos unidos por una serie de encuentros y proyectos.
Michele Taruffo es el principal artífice de la prueba como un campo de estudio que no se agota en el derecho probatorio sino que se abre a las contribuciones provenientes de otros ámbitos y disciplinas. Taruffo fue y sigue siendo muy influyente no sólo por sus trabajos escritos, sino sobre todo por el contacto y cercanía que generó en sus innumerables viajes por Latinoamérica. Con mucho acierto, el congreso internacional más importante sobre la prueba que tiene lugar cada dos años en Girona, y en el que se reúnen cientos de personas de Lationamérica y de otros lugares del mundo, lleva precisamente el nombre de Taruffo, lo que es una muestra de su centralidad.
Perfecto Andrés Ibáñez ha realizado una gran contribución cultural al estudio de la prueba. El que muchas personas en España y en Latinoamérica se hayan dedicado a cuestiones probatorias es en buena medida resultado de su impulso e iniciativa. Este es el caso de Marina Gascón, con su ya clásico Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Tras 25 años, el libro de Marina Gascón sigue siendo una monografía estupenda para quien quiera acercarse al estudio de la prueba. Perfecto Andrés Ibáñez fue también clave para poner en contacto a Taruffo con Jordi Ferrer para que éste último se encargara de la traducción en Trotta de La prueba de los hechos.
Un ámbito adicional en el que se manifiesta la influencia cultural de Perfecto Andrés Ibáñez es en su trabajo como difusor y traductor de varios libros fundamentales entre los que destacaría Derecho y razón de Luigi Ferrajoli y La motivación de la sentencia penal y su control en casación de Francesco Iacoviello, recientemente publicado en Palestra. De Derecho y razón hay un aspecto que no suele ser suficientemente advertido. Entre las distintas aportaciones de esta monumental obra se encuentra haber construido una teoría de la prueba que es deudora del trabajo de los juristas ilustrados. Derecho y razón es el punto de enlace entre los juristas ilustrados y la tradición cognoscitiva-racional de la prueba en el derecho continental.
El interés de los juristas por el tema de la prueba es resultado de un esfuerzo colectivo, pero si tuviera que señalar a uno de sus principales impulsores mencionaría sin duda a Jordi Ferrer. A mi juicio, uno de sus principales méritos es haber catapultado el tema del razonamiento probatorio y convertirlo en un componente central en la formación de los juristas y de los estudiantes de Derecho. Su trabajo en conjunto con Carmen Vázquez y un excelente grupo de investigadores, doctorandos, visitantes y estudiantes de varios países latinoamericanos que acuden cada año a Girona ha sido clave para el desarrollo del razonamiento probatorio en la región.
3) Sabemos que ha escrito sobre argumentación jurídica, en general, y sobre algunos aspectos metodológicos del razonamiento probatorio, en particular. En este sentido, ¿podría indicarnos qué pros y contras vería en la utilización del Método de Wigmore (chart method) por los tribunales de justicia?
El método de Wigmore se refiere como bien apuntan al chart method elaborado por John Henry Wigmore en su libro The principles of judicial proof y simplificado décadas más tarde por Terence Anderson, William Twining y David Schum en Analysis of Evidence (traducido al español en 2015). Tuve la oportunidad de asistir al curso que impartían Anderson y Twining en la Universidad de Miami y de ir haciendo los ejercicios que plantean en ese libro. Sigo considerando que es un método sumamente riguroso que permite construir y organizar los diferentes ingredientes del razonamiento probatorio, articulándolos con los diferentes puntos de vista y argumentos de las partes. El método de Wigmore se basa en un listado de las distintas proposiciones sobre los hechos que tiene que ir formulando el estudiante. Se complementa con un diagrama en el que se trazan las relaciones y conexiones entre las distintas proposiciones empleando una serie de símbolos. Como plantea Twining, la parte principal de este método es el listado de proposiciones, no el diagrama. Además, se puede complementar con otras metodologías como cuadros cronológicos, historias y teorías del caso. Su principal ventaja es que se trata de una poderosa herramienta analítica que puede ser empleada de manera flexible. Su principal desventaja es que se trata de un tipo de análisis que puede resultar laborioso al inicio. En mi experiencia docente, las ventajas superan por mucho las desventajas y los resultados han sido siempre muy satisfactorios.
El profesor William Twining falleció el pasado 18 de octubre a los 91 años. Permítanme rendirle un pequeño homenaje compartiendo con los amigos y amigas del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio una foto que nos tomaron al término de una de las sesiones de su curso en la Universidad de Miami.
[Ver foto arriba]
4) En su artículo "La búsqueda de El dorado" formula algunas críticas al dilema propuesto por Jordi Ferrer entre una concepción racionalista y una concepción persuasiva acerca de la prueba, calificándolo como un "falso dilema". ¿Qué consecuencias prácticas cree que tendría la forma en que lo entiende Ferrer? Por otro lado, según lo planteado en ese mismo artículo, ¿cómo compatibilizaría el binomio "prueba" y "convicción"?
Decía Herbert Hart en El concepto de Derecho, al abordar la controversia entre formalismo y escepticismo ante las reglas -el Escila y Caribdis de la teoría jurídica- que se trataba de dos “grandes exageraciones, que resultan saludables cuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra en el medio” (Hart, El concepto de derecho, p. 63).
Algo similar me parece que ocurre cuando se contraponen de manera extrema la concepción racional y la concepción persuasiva de la prueba. Hablar de una prueba sin convicción que elimine por completo de la prueba todo elemento subjetivo o persuasivo me parece irrealizable. Jordi Ferrer no considera que las creencias o convicciones del juzgador deban o puedan eliminarse por completo del razonamiento probatorio. Su postura es que a efectos justificativos la convicción del juez no aporta nada en términos justificativos. Son las pruebas, su calidad, su fuerza, y los argumentos que se construyen con base en ellas, los que ofrecen sustento a las hipótesis. Concuerdo con él en este punto. Sin embargo, no concuerdo con el esfuerzo por tratar de objetivizar al máximo los criterios para determinar cuándo un hecho se considera probado ni el llamado a formular múltiples estándares de prueba.
Esto no supone que sea partidario de una concepción persuasiva de la prueba. Veo con preocupación que en México se están abriendo peligrosos espacios para la subjetividad y la convicción del órgano jurisdiccional como criterio de decisión, en parte como resultado de la incursión del mito de la oralidad (denunciado por Michele Taruffo hace muchos años). En México, por ejemplo, legislaciones como el Código Nacional de Procedimientos Penales y el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares han abierto peligrosos espacios para la subjetividad del juez al establecer que al término de la audiencia de juicio se dictará el fallo haciendo una relación y explicación sucinta de los motivos que los sustentan, para emitir en un momento posterior la sentencia -¡sin que pueda variarse ya el sentido del fallo!-. Si a esto se suma la sustitución de jueces de carrera formados y entrenados para motivar sus decisiones sobre los hechos por jueces elegidos que no han tenido experiencia para motivar las decisiones sobre los hechos, el riesgo de acercarnos aún más a una concepción persuasiva está sobre la mesa.
5) Usted ha trabajado mucho el vínculo entre prueba y perspectiva de género. A casi 5 años de la escritura de su artículo “Prueba y perspectiva de género. un comentario crítico”, cuáles cree que han sido los avances más trascendentales a la hora de “aterrizar” los postulados de dicha perspectiva en el caso concreto? Encuentra alguna rebaja de garantías o afectación al estado de inocencia en la regulación actual de México o la región latinoamericana?
El artículo Prueba y perspectiva de género. Un comentario crítico me ofreció la oportunidad para reflexionar y aclararme a mí mismo cómo entender la relación entre estos dos aspectos. El marco fue el artículo de José Luis Ramírez Ortiz con el que se abrió la discusión en la revista Quaestio Facti. En la época en que lo escribí había una serie de preocupaciones compartidas por varios colegas en México y América Latina por el tema de la perspectiva de género y el empleo de metodologías feministas en los distintos ámbitos del razonamiento jurídico. Creo que ha habido muchos esfuerzos de colegas por aterrizar, profundizar y desarrollar temas relacionados con prueba y perspectiva de género en cuestiones como injusticia epistémica, estereotipos, consentimiento, motivos de género, entre otros. Referiría a los lectores a los trabajos escritos por numerosos colegas como Janaina Matida, Lucía Fernández Ramírez, Rachel Herdy, Silvina Álvarez, Carmen Vázquez, Flavia Carbonell, Julieta di Corleto, Federico Arena, Valeria Trotti, Marianela Delgado, entre otros. Lo más reciente que he leído ha sido la excelente tesis de doctorado de Marianela Delgado en la que analiza el concepto de “motivos de género” en delitos como el feminicidio y los problemas y dificultades probatorios que plantea este concepto.
En relación con los riesgos que se corren de rebajar o la puesta en peligro de las garantías procesales no me animaría a pronunciarme respecto de lo que ocurre en otros países de la región al no tener suficiente conocimiento, pero sí puedo hablar de algunas construcciones y prácticas jurisprudenciales en México. En algunos sectores en México se ha instalado la práctica de otorgar un valor preponderante a la declaración de la víctima, una suerte de presunción de veracidad de que lo que declara ha ocurrido. Esta práctica es contraria a la presunción de inocencia y quienes abogan por su empleo, incluyendo la Suprema Corte de Justicia en México, no dedican un mínimo esfuerzo para identificar las tensiones que plantea su empleo con la presunción de inocencia. La perspectiva de género es una herramienta que permite, entre otras cosas, identificar y sacar a la luz el papel y los efectos de los estereotipos en los hechos, las normas y las pruebas, no es una carta en blanco para saltarse garantías procesales y otras reglas jurídicas.
6) ¿Hay alguna expresión artística (libro no jurídico, género musical, una pintura, poesía, etc.) que le genere lazos creativos a la hora de escribir textos jurídicos sobre la prueba procesal u otros temas?
Es interesante la pregunta y debo confesar que no había reflexionado mucho en ello. Creo que el empleo de formas de expresión artística como pinturas, series, novelas, música y otras formas de expresión que se realizan en otras disciplinas pueden ser muy fructíferas para los abogados. Suelo acudir a ellas como material docente, más que como un impulso creativo para escribir textos jurídicos. Uno de ellos, recomendado por Perfecto Andrés Ibáñez, es el libro Nada de nada de Enzo Striano, una novela histórica sobre la vida de Eleonora Fonseca Pimentel y los juristas ilustrados en el contexto de la revolución napolitana de 1799. Otro de ellos, utilizado por William Twining, es el análisis de la pintura del Bosque de Cornard de Thomas Gainsborough y el análisis para determinar si había pintado este cuadro a los 14 años.