El día 9 de setiembre de 2020 se llevó a cabo el III Encuentro del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio sobre “Prueba Ilícita”, bajo la modalidad virtual.
El Encuentro contó con la participación de invitados del exterior y de nuestro país, resultando de gran interés para sus asistentes. En su calidad de expositor por Colombia participó el Prof. Ronald Jesús Sanabria y por Uruguay los Dres. Rafael Cabrera e Ignacio Rivero. El evento fue coordinado por la Dra. Camila Umpiérrez Blengio.
El Prof. Ronald Jesús Sanabria es Abogado egresado de la Universidad Libre seccional Cúcuta, con Especialización en Derecho Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia, Maestría en Derecho Penal de la Universidad Libre de Bogotá y Maestría (c) en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona, España, y la Universidad de Genova, Italia.
Es profesor de pregrado y posgrado de la Universidad Libre de Colombia seccional Cúcuta en asignaturas relacionadas con derecho penal, derecho procesal penal y derecho probatorio.
Es autor de artículos de investigación, capítulos de libros y libros relacionados con derecho probatorio. Entre otros, se destaca su obra más reciente, que precisamente es objeto de análisis en esta exposición, y a la cual tituló: “Prueba Ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria” (2019).
El Prof. Ronald Sanabria presenta su exposición en tres grandes bloques: 1) Teoría general de la Prueba Ilícita, 2) Rasgos generales de la regulación colombiana y 3) ¿Admisión de la prueba ilícita, ¿Las pruebas ilícitas que son fiables, deberían admitirse?
Comienza su intervención recordando a Claus Roxin, quien ya en el año 2002 señalaba que: “a pesar de los esfuerzos intensivos de la literatura jurídica y de la jurisprudencia, todavía no se ha originado una teoría de las prohibiciones probatorias generalmente reconocida (p.190) y “aún no se ha impuesto una terminología uniforme en este difícil círculo de problemas” (p.190)
A continuación, se destacan las siguientes consideraciones del Prof. Sanabria sobre la “prueba ilícita”:
En primer lugar, identifica los tres tipos de problemas que presenta la expresión “prueba ilícita” en el lenguaje:
a) Sinonimia exagerada - se utilizan vocablos como sinónimos: prueba ilícita, prueba ilegal, prueba irregular, prueba inconstitucional, etc.
b) Polisemia - una misma palabra puede significar cosas distintas.
c) Vaguedad - hay un concepto de prueba ilícita, pero no están claros los presupuestos configurativos para poder aplicar ese adjetivo de ilícito.
En segundo lugar, el Prof. Sanabria advierte que el gran problema de la prueba ilícita es que se ha construido caso a caso, vía casuística y que sería preferible construir un sistema, para aplicarlo al caso concreto. Su última obra “Prueba Ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria” (2019), precisamente plantea ese abordaje del tema.
En atención a ello, identifica las siguientes consecuencias de aplicar la regla de exclusión:
a) Es una prohibición de admisión.
El elemento de conocimiento no debe ser admitido dentro del proceso, con miras de que el Juez no conozca ese elemento de conocimiento.
b) Es una prohibición de valoración.
Si el Juez tiene contacto con el elemento de conocimiento y con la información que contiene, se genera una prohibición de valoración. No se cambia por otro juez para resolver la causa ni se anula la actuación, sino que solo se le indica al juez que no puede tener en cuenta ese elemento de conocimiento.
Indudablemente se va a dar un efecto contaminante, ya que el juez lo va a tener en su formación epistemológica y difícilmente olvidará ese elemento de conocimiento.
Esta problemática se mitiga a partir de una motivación exhaustiva, más y mejor fundamentación de las decisiones desde el punto de vista de los hechos y de prueba.
c) Es una prohibición de utilización.
Por último, el Prof. Sanabria señala las oportunidades en las que se deben aplicar estas consecuencias, esto es, los presupuestos de aplicación de la regla de exclusión.
A estos efectos, utiliza un sistema deductivo en lugar de inductivo, e identifica los siguientes requisitos que se deben dar de forma acumulativa:
a) Acto ilícito - contrario a derecho, ya sea al momento de la obtención de la prueba o al momento de la producción probatoria, en la práctica de la prueba, en el juicio como tal. Por ejemplo, que el juez no permita hacer preguntas a un testigo.
b) Elemento normativo - debe afectarse una norma constitucional y un derecho fundamental
c) Obtención de un elemento de conocimiento, del cual se solicita su exclusión
d) Relación de causalidad o relación de imputación - para aplicar la exclusión el juez tiene que establecer una unión entre el acto ilícito y el elemento de conocimiento. Esa unión puede ser de causalidad o de imputación, tanto directo como derivado. La imputación es un juicio normativo (buena fe, descubrimiento inevitable, descubrimiento a favor del imputado).
Posteriormente, expuso el Dr. Rafael Cabrera, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República (UdelaR), Uruguay, Docente de la UdelaR, Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Miembro fundador de la Asociación de Derecho Procesal E. J. Couture. El Dr. Cabrera destaca que en Uruguay la regla de exclusión no ha sido analizada en profundidad y que no se ha establecido un criterio base. En materia penal, identifica el art. 8 del Código de Proceso Penal: “El proceso tiene como finalidad el juzgamiento del caso concreto, con todas las garantías del debido proceso, conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República, los Tratados Internacionales que obliguen a la República y las disposiciones de este Código” y en sede probatoria, el art. 140: “La actividad probatoria en los procesos penales está regulada por la Constitución de la República, los Tratados aprobados y ratificados por nuestro país, por este Código y por leyes especiales”. No obstante, señala que esto no es suficiente y falta un criterio orientador legal. Únicamente contamos con doctrina y jurisprudencia que refiere a la temática de “prueba ilícita”.
Por último, expuso el Dr. Ignacio Rivero, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República (UdelaR); egresado del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay; Juez de Carrera, siendo actualmente Juez Letrado de Ciudad de la Costa de 2° Turno; Ex Asesor Letrado en la Suprema Corte de Justicia del Ministro Jorge Chediak por el período 2015 - 2019; Docente ayudante en la materia Introducción a la Judicatura en la UDE; Docente ayudante en la materia Ética Jurídica en el CLAEH; Miembro de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. El Dr. Rivero realiza un relevamiento de la jurisprudencia civil sobre prueba ilícita. Destaca que en Uruguay, a diferencia de la materia penal, hay una jurisprudencia reducida sobre prueba ilícita. En estos últimos años, la jurisprudencia civil nacional ha compartido la argumentación que fuera sostenida en Sentencia Nro. 204/2011, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, integrado por los Dres. Simón, Fiorentino y Gradín, con fecha 14 de Diciembre de 2011, la que podríamos considerar una sentencia emblemática. En la referida Sentencia, se considera ilícita la prueba incorporada en un CD, que contenía la conversación mantenida entre el actor, el demandado y otra persona, y que fuera grabado sin conocimiento ni consentimiento del demandado. El Dr. Rivero también identificó la Sentencia Nro. 367/2018 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 4° Turno. En dicha sentencia se evalúa la admisibilidad de la agregación de una conversación de WhatsApp mantenida entre la trabajadora y una compañera de trabajo. Quien pretendía agregar dicha prueba era la empleadora, a efectos de hacer valer la renuncia de la trabajadora que reclamaba el despido. El TAT 4° resolvió que se debió prever que dicho mensaje podía llegar a conocimiento de la demandada porque se trata de una red social. Expresa el TAT: “La actora cuando envía el whatsapp a su amiga y compañera de trabajo, debió prever la posibilidad que dicho mensaje podía llegar a conocimiento de la demandada, pues de eso se tratan las redes sociales. Y si bien la providencia atacada no se pronunció en audiencia única sobre su ilicitud, luego en la sentencia definitiva a la luz de la declaración de parte de la actora que reconoció haber enviado dichos mensajes y el testimonio de la compañera Gentile que lo admite, entiende que no se trata de una prueba ilícita”.