Seis preguntas sobre razonamiento probatorio. Una entrevista al Prof. Joan Picó i Junoy (por Ignacio M. Soba Bracesco)
El proceso jurisdiccional, en sus elementos esenciales, sigue siendo el de siempre: la acción, la jurisdicción y el proceso son, todavía, las tres nociones fundamentales o "conceptos-base" de nuestra disciplina. Lo que está evolucionando son sus contenidos, justificaciones o límites. Y me explicaré con dos simples ejemplos:
(a) la sociedad de consumo en la que vivimos nos ha aportado una visión viva de las acciones colectivas, de grupo o de clase (class actions) que van más allá de la dualidad de partes y que provoca la extensión ultra partes de la cosa juzgada, ha justificado un mayor activismo del juez en orden a proteger la correcta aplicación del derecho de los consumidores y el proceso ha tenido que buscar formas rápida para la eficaz tutela judicial del consumidor; y
(b) las nuevas tecnologías han revolucionado nuestra vida cotidiana y, en el campo jurisdiccional, ha impactado en la forma de actuar de las partes y el juez dentro de un proceso telemático con juicios online y en donde la inteligencia artificial empieza a apuntar multitud de ámbitos de aplicación.
II) El 6 de junio de 2023 en el Diario La Ley se publicó un comentario titulado “Los jueces norteamericanos empiezan a exigir a los abogados que declaren si han utilizado IA generativa para la elaboración de sus escritos procesales” (de Carlos B. Fernández). Allí se dice que algunos jueces han entendido que pueden exigir este tipo de declaración en el marco de lo previsto por las regla n° 11 de las Federal Rules of Civil Procedure. Entiende usted que las partes y los jueces deberían ser más transparentes a la hora de expresar cómo toman contacto con la información a la que acceden a través de un click o de una pantalla.
Creo que las partes deben ser absolutamente libres de buscar la información que estimen conveniente y de la forma que crean oportuno, sin ninguna exigencia de indicar cómo han accedido a la misma. El derecho de defensa de las partes no puede condicionarse bajo ningún concepto. Sin embargo, la respuesta debe ser distinta cuando nos referimos a los jueces, que están limitados por los principios dispositivo –en el proceso civil- y acusatorio –en el proceso penal-. Por ello, más allá de los hechos libremente aportados al proceso por las partes no cabe actuación judicial alguna. Y dentro de estos hechos, en el debate procesal actual, se discute si el juez puede acceder directamente a las redes sociales, Wikipedia, o cualquier otra información digital pública. En la medida en que dicha información está al alcance de todo el mundo, hay autores que entienden que estamos ante una especie de “hecho notorio”, por lo que el juez está legitimado para acceder a dicha información con plena libertad. No veo inconveniente en que el juez pueda hacerlo pero, en todo caso, debe indicarlo a las partes con el objeto de que puedan ejercitar su derecho de defensa del modo que consideren oportuno.
III) De la mano de un título con el que usted ha identificado a uno de sus trabajos sobre prueba (me refiero a “La iniciativa probatoria del juez civil: Un debate mal planteado”), ¿qué debate nos hace falta tener en el derecho probatorio de cara al futuro?
Creo que hay un tema muy difícil de resolver en el derecho probatorio y que es necesario afrontarlo debido a los diferentes intereses contrapuestos que entran en conflicto: me refiero al derecho a la prueba y su posible limitación convencional –a través de los pactos procesales- o legal –mediante la introducción de criterios de eficiencia o proporcionalidad en la admisión de las pruebas o la formulación de un concepto amplio de la ilicitud de la prueba-. La debida vigencia del derecho fundamental a la prueba está en juego.
En primer lugar, cierta doctrina –apoyada en una presuntamente “moderna” legislación procesal- defiende que el derecho a la prueba puede limitarse por la expresa voluntad de las partes a través de los denominados negocios o contratos procesales. Por diversos motivos, difíciles de sintetizar en pocas líneas (me remito a mi trabajo "Repensando los pactos procesales probatorios desde las garantías constitucionales del proceso", en El enjuiciamiento civil y penal hoy, coords. Manuel Cachón Cadenas y Vicente Pérez Daudí, edit. Atelier, Barcelona, 2019, pp. 311-320), entiendo que el ámbito de aplicación de dichos pactos es muy reducido, pues solo son válidos aquellos que no prohíban o limiten la actividad probatoria ni contradigan el orden público (así, por ejemplo, un pacto que permitiese el uso de la tortura para lograr una declaración, si bien posiblemente aumentaría el acervo probatorio, iría en contra del debido respeto a la dignidad humana).
Y en segundo lugar, encontramos propuestas normativas –avaladas por parte de la doctrina científica- que se remiten a conceptos muy vagos para limitar la actividad probatoria, tales como los criterios de eficiencia o proporcionalidad en la admisión de la prueba. En mi modesta opinión, debemos ser muy recelosos en su recepción pues el derecho a la prueba, esto es, en definitiva, el derecho de defensa, puede verse comprometido por otros valores de carácter economicista poco sensibles con la justa resolución de los conflictos. Sin embargo, en determinadas circunstancias, y con la debida motivación judicial, la jueza podría aplicar dichos criterios de admisión probatoria (así, por ejemplo, cuando en el pleito ya hay una base probatoria documental amplia y clarificadora a juicio de la jueza, admitir la prueba testifical sobre los hechos que ya están debidamente documentados puede parecer ineficaz o desproporcionado –si, además, hay el temor de que la práctica de la prueba testifical puede retrasar el proceso, por ejemplo, por la lejanía de los testigos, resultará todavía más innecesaria la realización de esta prueba-).
IV) Prof. Picó i Junoy, usted recurre en muchas ocasiones al análisis jurisprudencial exhaustivo para llevar a cabo sus investigaciones y estudios. Qué valoración podría hacer respecto a la jurisprudencia (o por lo menos la jurisprudencia española) específicamente en lo que refiere a los temas de prueba. En ese sentido, ¿podría destacar algunas debilidades o fortalezas de esa jurisprudencia?
La jurisprudencia es el motor que da vida a la norma jurídica pues, interpretándola al caso concreto, ésta adquiere contenidos diversos.
En el ámbito del derecho probatorio civil hay dos importantes materias que requerirían una jurisprudencia mucho más rica y atrevida -en cuanto a la aportación de nuevas ideas-:
La primera, siguiendo el aprendizaje de mi maestro, el profesor Muñoz Sabaté, se refiere al escaso uso de las presunciones como método para dar por probado los hechos litigiosos, pues lo habitual es relegarlas –injustificadamente- a un segundo plano en el proceso civil. En un estudio dedicado al profesor Ramos Méndez intenté crear una “tabla periódica” de los indicios, para inducir (animar) a los jueces a su uso (cfr. el trabajo “La tabla periódica de los indicios: intento de aplicación a la simulación contractual”, en Derecho y proceso: liber Amicorum del profesor Francisco Ramos Méndez, vol. 3, dirigido por Manuel Cachón Cadenas, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 2051-2086).
Además, creo que la valoración judicial de las pruebas requiere de una mayor explicación más allá de las tradicionales reglas de la sana crítica. Los estudios sobre los estándares probatorios van en esta buena dirección.
Y en el ámbito general del derecho probatorio creo que sigue habiendo una materia muy difícil de regular por los múltiples intereses en conflicto que comporta, lo que ha llevado a la jurisprudencia (española) a una doctrina excesivamente cambiante. Me refiero al tema de la prueba ilícita, en el que, por un lado, el debido respeto al derecho a la prueba conduce a sostener su mínima vigencia o ámbito de aplicación, pero, por otro lado, la necesaria protección del derecho fundamental vulnerado con la obtención de la prueba induce a pensar en su exclusión. El debate sigue abierto.
V) Hasta hace poco se desempeñó como Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Si bien es sabido que dicho Instituto ha trabajado mucho con Códigos Modelo, ese formato podría llegar a ser repensado. En el caso de la prueba, ¿le parece pertinente trabajar en un Código o Reglas Modelo de Evidencia y/o Prueba para Iberoamérica? Siguiendo algunas tradiciones o experiencias como la del derecho estadounidense o la de Puerto Rico ¿considera conveniente trabajar en Reglas uniformes para el proceso civil y el penal?
Es del todo necesario revisar las normas probatorias de los códigos modelo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Y de hecho, bajo la presidencia del profesor Santiago Pereira, se han creado dos comisiones de expertos para realizar dicha revisión normativa: una para las pruebas civiles (que tengo el honor de dirigir) y la otra para las penales (dirigida por el profesor Rodrigo Rivera Morales). El tránsito hacia un Código o Reglas Modelo probatorias todavía no se ha producido en el seno del Instituto, pero la verdad es que no es ésta la tradición jurídica propia del Civil Law, en el que los países iberoamericanos nos encontramos. Por este motivo, creo que lo más acertado es poner al día los códigos modelos procesales creados por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y, dentro de esta actualización, modernizar nuestro derecho probatorio.
VI) Para terminar, entre los libros o artículos sobre la prueba (de otros autores u otras autoras), ¿identificaría o recomendaría alguno como particularmente disruptivo o innovador?
Sí, quiero referirme a un par de libros: uno que viene del pasado y sorprende en el presente; y otro que está en el futuro y que espero que perdure en el tiempo:
a) el primero, es el último libro (y primer estudio en el tiempo) del añorado maestro Michele Taruffo Contribución al estudio de las máximas de experiencia (editorial Marcial Pons, España, 2023). Es curioso que sea a la vez su opera prima y su último estudio publicado: es su opera prima porque constituyó su tesi di laurea (trabajo de licenciatura) defendida en 1965 y que ha permanecido oculta hasta ahora. En este libro, un veinteañero Michele Taruffo se atreve a analizar las máximas de experiencia en el ámbito del proceso, y efectuar una crítica a la doctrina más consolidada sobre la materia, la formulada un siglo antes por Friedrich Stein (Das private wissen des Richters, Leipzig, 1893). Deja de examinarlas desde la perspectiva del silogismo deductivo y pasa a configurarlas como un método inductivo de adquisición procesal de hechos, y todo ello con un planteamiento multidisciplinar de la materia (filosófico, procesal, lógico, epistemológico, etc.) que luego caracterizaría toda su obra científica.
b) El segundo libro es inédito –pero que pronto se publicará- de mi admirado y respetado amigo Xavier Abel Lluch titulado Cuestiones controvertidas sobre prueba en procesos de familia (editorial Sepin, España). Es una obra que quiero destacar, entre otros, por tres motivos especiales: por referirse a un ámbito probatorio que suele pasar desapercibido a los procesalistas, a saber, la prueba en los procesos de familia; porque debe afrontar una doble –y contradictoria- sensibilidad en la aplicación judicial de las normas probatorias: una “economicista” o “eficientista”-, que atiende especialmente a la prueba documental (o documentada –como declaraciones escritas de testigos, informes periciales, etc.-), por lo que la actividad probatoria se acaba rápidamente, casi sin contacto con los verdaderos protagonistas del drama familiar; y otra garantista –sobre todo con el derecho a la prueba- que considera que la jueza debe escuchar –y entender- lo que, con inmediación, le digan las partes, los peritos y los testigos –y, de existir, por encima de todos ellos, debe ser cuidadoso con la audiencia de niñas, niños y adolescentes-. En este debate, mi posición está claramente a favor de la tesis del Dr. Abel: el contacto directo del juez con las fuentes de prueba es fundamental para la justa resolución de cualquier conflicto –pero, muy especialmente, en las disputas familiares-. Y, finalmente, por el método socrático que efectúa, ya que a través de más de cien preguntas se plantea y resuelve todos los problemas probatorios que se plantean en los procesos judiciales de familia. Será sin duda, la mejor obra publicada en España sobre la materia, y constituirá el punto de referencia y reflexión básico tanto para las juezas y abogadas como para los investigadores del derecho probatorio.
Entrevista efectuada por Ignacio M. Soba Bracesco. Agosto, 2023.
Se puede descargar aquí en versión pdf.